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2011年3月25日 (金)

条文を読んでみるはなし(57)

分割出願についてはいろいろ言いたいこともあるのですが、今回は淡々と「条文を読んで」終わることにしたいと思います。

更新時間が十分に採れなかったため、過去に書いたものにちょっとばかり手を加えて公開しておきます。

■ でもその前に、再開にあたり、44条を再掲。

□ 第44条 特許出願人は、次に掲げる場合に限り、2以上の発明を包含する特許出願の一部を1又は2以上の新たな特許出願とすることができる。
1.願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内にするとき。
2.特許をすべき旨の査定(第163条第3項において準用する第51条の規定による特許をすべき旨の査定及び第160条第1項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。)の謄本の送達があつた日から30日以内にするとき。
3.拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から3月以内にするとき。
2 前項の場合は、新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす。ただし、新たな特許出願が第29条の2に規定する他の特許出願又は実用新案法第3条の2に規定する特許出願に該当する場合におけるこれらの規定の適用並びに第30条第4項、第41条第4項及び第43条第1項(前条第3項に おいて準用する場合を含む。)の規定の適用については、この限りでない。
3 第1項に規定する新たな特許出願をする場合における第43条第2項(前条第3項において準用する場合を含む。)の規定の適用については、第43条第2項中「最先の日から1年4月以内」とあるのは、「最先の日から1年4月又は新たな特許出願の日から3月のいずれか遅い日まで」とする。
4 第1項に規定する新たな特許出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であつて、新たな特許出願について第30条第4項、第41条第4項又は第43条第1項及び第2項(前条第3項において準用する場合を含む。)の規定により提出しなければならないものは、当該新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす。
5 第1項第2号に規定する30日の期間は、第4条又は第108条第3項の規定により同条第1項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
6 第1項第3号に規定する3月の期間は、第4条の規定により第121条第1項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。

■ 今回は2項から、で、ございます。
 2項の本文はわりと簡単で、

分割出願はもとの特許出願のときにしたものとみなす

としか書いていません。しかしながら、「ただし書き」というのがついています。
 ただし書きでは、

  • 分割出願が、29条の2での特許出願に該当する場合には29条の2の規定の適用をしないこと、
  • 新規性喪失の例外の書面提出期間に関する規定
  • 優先権主張の書面提出時期に関する規定

が規定されています。
 混乱して頂きたくないのは、分割出願を優先権の基礎にすることはできないのですが、分割出願が他の出願の優先権を伴うことはできるわけです。
 このとき、書面提出期間が「出願からX日」あるいは、主張の時期が「出願と同時」となっていると、「分割出願はもとの特許出願のときにしたものとみなす」という規定からすると、元の出願からX日、あるいは元の出願と同時に、分割出願に対しての書面の提出等を要することになって、実質的に手続ができないことになるので(一般的に分割出願の時点では元の出願からX日、なんてのは過ぎているし、そもそも元の出願と同時に分割出願に関する優先権主張をすることは不可能)、それを避けるために、こういう規定をおいているわけです。

■ ただ、29条の2については少々事情が違います。
 分割出願は、元の出願の一部ですが、発明が元の出願の一部であれば、その説明については追記的になっていてもいいかな(人工乳首の事件との関係を考えるとアレですけど)、という考え方もあり、そうとすると、追記された技術事項が、「元の出願日」に書かれていたものとされてしまうと、そこまで遡って後願を拒絶する能力を獲得してしまい、ちょっとまずい結果なので、29条の2を除いているわけです。

■ 3項は読んだままのもので、優先権証明の提出期間を確保したものです。
 4項は、新規性喪失の例外に関する書面だとかについて、元の出願手続で出したものは分割出願と同時に提出されたものとみなす、という規定で、ユーザーフレンドリーなものになっています。このほか、5,6項についてもだいたい読んだ通りかと思います。

■ というわけで、次回は46条、かな。

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